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Zurückweisung schützt nicht vor Nachträgen
Nach dem Urteil des Kammergerichts Berlin liegt eine Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B auch dann vor, wenn er die Mehrkostenanmeldung des Auftragnehmers zurückgewiesen hat. Nachtragsforderungen von bauausführenden Unternehmen führen aus unterschiedlichen Gründen zu Differenzen mit dem Auftraggeber. Entweder ist bereits die Anordnung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung strittig oder die Nachtragsberechnung, was häufig dazu führt, dass die ausführenden Unternehmen Arbeitseinstellung ankündigen bzw. die Arbeiten tatsächlich einstellen. Das Kammergericht hatte einen Fall zu entscheiden, der zahlreiche Aspekte solcher Auseinandersetzungen von Nachträgen beinhaltete.
Trotz fehlender Preisvereinbarung - Anspruch auf Mehrkosten
Selbst wenn der Auftraggeber eine Nachtragsforderung des Bauunternehmens ausdrücklich zurückweist, aber gleichwohl die Ausführung der geänderten/zusätzlichen Leistung verlangt, entsteht ein Vergütungsanspruch auf Seiten des Bauunternehmers. Eine Einigung der Parteien über den Nachtrag und dessen Höhe ist deshalb auch nicht erforderlich. Eine Einstellung der Arbeiten ist daher für das bauausführende Unternehmen nicht ungefährlich, selbst wenn der Auftraggeber den Anspruch zurückweist. Dies kann dazu führen, dass der Bauunternehmer sich Schadensersatzforderungen ausgesetzt sieht, da er die Arbeiten zu Unrecht eingestellt hat. Anders liegt der Fall, wenn z.B. der Bauherr einen erheblichen Nachtrag bestreitet und jegliche Verhandlungen hierüber ablehnt. Dann kann der Auftragnehmer die Arbeiten „rechtmäßig“ einstellen.
Auftragnehmer erhält übliche Vergütung
Können sich die Vertragsparteien nicht über die Vergütung einigen, ist diese nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung zu bestimmen, also nach den Preisansätzen der (Ur-)Kalkulation. Finden sich darin jedoch keine Angaben oder Anhaltspunkte für derartige bzw. vergleichbare Leistungen, kann der Auftragnehmer auf Grundlage der üblichen Preise seinen Nachtrag berechnen. Es gibt leider bislang keine einheitliche Definition, wann die Vergütung als üblich anzusehen ist, welche Berechnungsgrundlagen heranzuziehen sind und ob noch andere Faktoren eine Rolle spielen.
Berücksichtigung von Zuschlägen
Neben der üblichen Vergütung kommt es auch im Hinblick auf die (ur-)kalkulierten Deckungsbeitragszuschläge wie Allgemeine Geschäftskosten (AGK), Baustellengemeinkosten (BGK) sowie Wagnis und Gewinn zu unterschiedlichen Auffassungen zwischen den Parteien. Das Kammergericht kam in seinem Urteil vom 17. Dezember 2013 zu dem Ergebnis, dass die BGK nur dann bei der Nachtragskalkulation zu berücksichtigen sind, wenn eine solche Vergütung gesondert vereinbart ist. Die Kosten seien, so das Gericht, vielmehr als nicht ohne Weiteres erkennbare Zuschläge auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufgeschlagen worden, ohne sie besonders auszuweisen. Zudem haben sich die BGK nicht aufgrund der Erhöhung der Abrechnungssumme erhöht. Eine Bauzeitenverlängerung war nicht eingetreten und der Auftragnehmer konnte auch nicht erhöhte Personalkosten nachweisen. Im Rahmen von Nachtragskalkulationen bzw. -verhandlungen sollten die Parteien somit auch ein besonderes Augenmerk auf die Zuschläge richten.
Fazit: Durch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH wurde die Entscheidung des KG Berlin rechtskräftig. Sie enthält zahlreiche entscheidende Aspekte im Zusammenhang mit Nachträgen. Bauherren wie Ausführende sollten diese Punkte bei möglichen Nachträgen im Auge behalten.
Maßgebliche Entscheidung: KG Berlin, Urt. v. 17.12.2013, Az. 7 U 203/12 BGH, Beschl. v. 27.04.2016. Az. VII ZR 24/14 (Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde)