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Keine Mängelansprüche vor Abnahme beim Werkvertrag
Was hat der Bauherr für Rechte, wenn er bereits vor Abnahme feststellt, dass der Unternehmer Bauarbeiten fehlerhaft erbringt? Diese Frage ist leicht zu beantworten, wenn vertraglich die Geltung der Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) vereinbart wurde. Danach kann der Bauherr den Unternehmer zur Nachbesserung auffordern. Bleibt dies erfolglos, kann der Bauherr den Vertrag kündigen und darf die Leistungen durch einen Dritten auf Kosten des Unternehmers fertigstellen lassen. Was bei der VOB/B selbstverständlich ist, war bisher beim klassischen Bau- und auch Planervertrag umstritten. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun den BGB-Werkvertrag - was die Mängelrechte des Auftraggebers vor Abnahme anbelangt - eindeutig vom VOB/B-Vertrag abgegrenzt.
Unterschiede bei den Mängelansprüchen vor Abnahme bei BGB- und VOB/B-Bauverträgen
Der BGH hat nun klargestellt, dass der Auftraggeber eines Bauvertrags, bei dem die VOB/B nicht Vertragsbestandteil ist, keine Mängelrechte vor Abnahme hat. Dies war bis zuletzt heftig umstritten. Teilweise wurde vertreten, dass auch der Auftraggeber eines BGB-Bauvertrags vor Abnahme der Bauleistungen den Unternehmer zur Nachbesserung auffordern und nach Ablauf einer angemessenen Frist insbesondere die Ersatzvornahme einleiten kann. Dieser Auffassung hat der BGH nun eine Absage erteilt. Danach entscheidet sich grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der Abnahme, ob ein Werk mangelhaft ist oder nicht. Bis dahin ist es dem ausführenden Unternehmen überlassen, zu entscheiden, wie er ein mängelfreies Werk herstellen will. Würde dem Auftraggeber während der Bauphase schon Mängelrechte zustehen, wäre damit nach der Urteilsbegründung des BGH ein Eingriff in die Rechte des Unternehmers verbunden, den der Auftragnehmer vor Abnahme nicht dulden muss.
Dem Auftraggeber steht nach der neuen Rechtsprechung vor Abnahme primär nur ein Anspruch gegenüber dem Unternehmer zu, der darauf gerichtet ist, die vereinbarten Arbeiten zu erbringen. Erst wenn die Arbeiten erledigt sind und der Auftraggeber die Leistungen abgenommen hat, stehen ihm die in § 634 BGB geregelten Rechte zu.
Verschlechterung der Rechtsposition des Auftraggebers?
Die Entscheidung des BGH legt nahe, dass die Rechtsposition des Auftraggebers durch das Urteil verschlechtert wurde. Dies sieht der BGH anders. Laut dem Gericht hat der Auftraggeber vor Abnahme neben dem Erfüllungsanspruch auch Schadensersatzansprüche (z.B. Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 BGB oder Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, §§ 280 Abs. 2, 286 BGB), kann vom Vertrag zurücktreten oder diesen kündigen. Hierdurch sieht der BGH die Interessen des Auftraggebers hinreichend gewahrt.
Auch habe der Auftraggeber die Wahl, die (fehlerhaften) Leistungen des Unternehmers mit entsprechenden Mängelvorbehalten abzunehmen und dann die gewohnten Ansprüche geltend zu machen. Zudem macht der BGH Ausnahmen von dem Grundsatz, dass die Mängelrechte eine Abnahme voraussetzen. Verlangt der Auftraggeber nur noch Schadensersatz oder mindert er die Vergütung des Unternehmers, stehen ihm insofern auch ohne Abnahme die entsprechenden Ansprüche zu, wenn der Unternehmer ihm die Leistungen als fertig präsentiert hat. Gleiches soll gelten, wenn der Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck bringt, eine Mängelbeseitigung des Unternehmers auf keinen Fall zu wollen, und unter dieser Prämisse Vorschuss für die Mängelbeseitigung durch Dritte verlangt. Auch in diesem Fall kommt es laut BGH zu einem „Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis“, bei dem die Abnahme entbehrlich ist, um den Kostenvorschussanspruch geltend zu machen. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür jedoch nicht.
Fazit:
Die Klärung der seit geraumer Zeit offenen Frage durch die höchstrichterliche Entscheidung ist zu begrüßen. Es ist jedoch fraglich, ob die Auftraggeber, die bereits einen BGB-Werkvertrag geschlossen haben, ihre Interessen mit Schadensersatzansprüchen oder einer Kündigung ausreichend gewahrt sehen. Die Abnahme abzuwarten, wird für viele Auftraggeber angesichts des oftmals mit der Mängelbeseitigung verbundenen Zeitaufwandes auch keine zufriedenstellende Lösung darstellen. Für künftige Vertragsabschlüsse bliebe dann die Vereinbarung der VOB/B, wodurch sich diese Probleme ersparen, da dann § 4 Abs. 7 VOB/B, gilt, der eine ausdrückliche Regelung zu den Mängelrechten vor Abnahme trifft.
Maßgebliche Entscheidung: BGH, Urt. v 19.01.2017 - VIIZR 301/13