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Rüge oder Frage? Das ist hier die Frage!
Die Vergabekammer des Bundes nimmt in einem aktuellen Beschluss zur Unterscheidung zwischen Frage und Rüge Stellung.
Sachverhalt
Der öffentliche Auftraggeber schrieb die Wartung und Reparatur von Schiffen im Wege eines Verhandlungswettbewerbs mit Teilnahmewettbewerb aus. Ein Bieter teilte daraufhin mit, dass aus seiner Sicht die Vergabeunterlagen fehlerhaft seien und verwendete nach jeder Ziffer den Satz „"Wie stellt sich der Auftraggeber im Wettbewerbsverfahren verantwortlich zu dieser Problematik?".
Der Auftraggeber beantwortete die Fragen, wobei er aber mehrheitlich keine Änderung an den Vorgaben der Vergabeunterlagen vornahm. Nach dem Informationsschreiben nach § 134 GWB rügte der Bieter diese Vergabefehler und stellte einen Nachprüfungsantrag.
Entscheidung
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig ab. Der Bieter habe den Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht fristgerecht eingereicht. Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt, sei objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Ergibt sich aus dem Inhalt der "Frage", dass es sich nicht nur um eine bloße (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass der Bieter einen von ihm als Vergabeverstoß betrachtetes Vorgehen beseitigt sehen will, handelt es sich um eine Rüge.
Diese Auffassung erscheint nach Sinn und Zweck der Rüge im Vergabeverfahren zutreffend. Die Rüge eines Bieters ermöglicht dem Auftraggeber, möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und diesem im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes abzuhelfen. Liegt eine Rüge im vorgenannten Sinn objektiv vor, so ist auch die Anwendung der Präklusionsbestimmung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB interessengerecht. Denn andernfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt und nicht gerügt, hinsichtlich der Einreichung eines Nachprüfungsantragsüber die gesamte Dauer des Verfahrens taktieren. Dies soll nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch gerade ausgeschlossen sein.
Praxishinweis
Die Regelungen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist für Bieter nicht ohne Risiken. Der Bieter muss im Zweifel bei abschlägiger Beantwortung zu einem ggf. sehr frühen Zeitpunkt im Verfahren innerhalb von 15 Tagen einen Nachprüfungsantrag stellen. Die Vergabestellen werden durch die Entscheidung der Vergabekammer hingegen gestärkt und erhalten auch bei in die Form einer Frage gewandten Rügen ein höheres Maß an Rechtssicherheit.
Maßgebliche Entscheidung VK Bund, Beschl. v. 28.05.2020 - VK 1-34/20
