Nachweis der Einwilligung in Telefonwerbung – Braucht es ein Double-Opt-In?

Die Angabe einer Telefonnummer im Rahmen einer Werbeeinwilligung ist laut einer aktuellen Entscheidung des OVG Saarland noch kein ausreichender Nachweis einer wirksamen Einwilligung in Telefonwerbung (Beschluss vom 16.2.2021, Az. 2 A 355/19). Setzen Unternehmen diese Form der Werbung ein, sind einige Punkte zu beachten:

Wirksamkeit der Einwilligung

Der Nachweis einer rechtswirksamen Einwilligung muss sowohl wettbewerbsrechtlichen als auch datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen.

Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung ist nach § 7 UWG unzulässig. Die Vorschriften des UWG zur Werbezulässigkeit sind die nationale Umsetzung einer EU-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (Richtlinie 2002/58/EG), die auch nach in Kraft treten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) anwendbar bleibt und sich auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Werbung nach der DSGVO auswirkt.

Für die Wirksamkeit der Einwilligung wiederum ist auf die DSGVO selbst abzustellen. Nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO muss diese unter anderem nachweisbar sein. Diese Nachweispflicht überschneidet sich mit den entsprechenden Pflichten aus § 7 UWG.

Nachweis der Einwilligung

Zum Nachweis der Einwilligung muss eine Dokumentation der Einwilligung erfolgen, die im Zweifel vor Gericht oder der Aufsichtsbehörde vorgelegt werden könnte.

Im Bereich des E-Mail-Marketings hat sich das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren bereits als Standard durchgesetzt. Um eine beweisfeste Dokumentation der ausdrücklichen Einwilligung von Verbrauchern sicherzustellen, wird vom werbenden Unternehmen eine E-Mail mit Bestätigungslink an die angegebene E-Mail-Adresse gesandt. Die Bestätigung über den Link kann technisch registriert und dokumentiert werden. Es geht also darum, die übermittelten Kontaktdaten zu verifizieren, bevor diese für Werbung genutzt werden.

Nach Ansicht des OVG des Saarlandes gilt der Verifizierungsvorgang per Double-Opt-In-Verfahren für die E-Mail-Adresse jedoch nicht für eine ebenfalls angegebene Telefonnummer, da die „Echtheit“ der Telefonnummer dadurch nicht geprüft werden könne. Ohne weitere Verifizierung ist nicht zweifelsfrei nachgewiesen, dass die Angabe der Telefonnummer und Einwilligung vom Inhaber der Telefonnummer selbst stammt. Auch eine frühe Entscheidung des BGH (Urteil vom 10.2.2011, Az. I ZR 166/09), auf die sich das OVG des Saarlandes bezieht, sieht die elektronische Double-Opt-In-Erklärung per E-Mail, soweit es die Telefonwerbung betrifft, als wenig beweiskräftig an. Der BGH verneint ohne gesonderte Verifizierung das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung in Telefonwerbung bezüglich einer angegebenen Telefonnummer.

Die Forderung eines Double-Opt-In speziell für die Telefonnummer ist unter dem Maßstab der Gerichte konsistent. Denn grundsätzlich stellt die Angabe der Telefonnummer keinen zweifelsfreien Beleg dar, dass der Dateninhaber auch die Daten angegeben und die Bestätigungshandlung ausgeführt hat. Die bloße Dokumentation, dass die Telefonnummer in einem Formular angegeben und der Erhalt von Werbung bestätigt wurde, bringt daher konsequent noch nicht den Nachweis einer wirksamen Einwilligung. Ohne Double-Opt-In oder anderer zweifelsfreier Verifikation stünde es in einem Prozess Aussage gegen Aussage, was zu Lasten des beweisbelasteten Werbenden ausgehen würde. Insofern kann dann auch der nach der DSGVO geforderte Nachweis einer wirksamen Einwilligung nicht erbracht werden.

Fazit und Handlungsempfehlung

Insgesamt sind die Anforderungen an den Nachweis einer Einwilligung in Telefonwerbung sehr hoch und nicht zu unterschätzen. Insbesondere ist die Zuordnung des Angerufenen zu der in Rede stehenden und von einer Einwilligungserklärung umfassten Telefonnummer sicherzustellen. Ein „Single-Opt-In-Verfahren“, wonach online lediglich das Eintragen der Telefonnummer und Ankreuzen eines Kästchens zur Zustimmung vorgesehen sind, genügt nicht.

Hinsichtlich der Umsetzung eines Validierungsprozesses stehen folgende Optionen offen:

  • Bestätigungsabfrage per SMS

Die Validierung kann durch die Abfrage eines SMS-Bestätigungscode erfolgen, der per Nachricht bestätigt werden muss oder vom Werbeeinwilligenden in der Bestätigungsmail (bei gleichzeitiger E-Mail-Abfrage im Formular) angegeben werden kann. Bei Mobil-Nummern wäre wohl auch ein Bestätigungslink umsetzbar.

  • Bestätigungsabfrage bei Erstanruf

Möglich müsste es auch sein, dass die werbenden Unternehmen sich bei dem ersten Anruf zunächst eine Bestätigung der Einwilligung geben zu lassen, die dann schriftlich in einem dafür vorgesehenen Protokoll dokumentiert wird.

  • Abgleich mit öffentlichen Registern

Sollte im Rahmen der Werbeeinwilligung noch weitere Daten wie der Name und /oder weitere Adressdaten angegeben worden sein, wäre auch ein Abgleich mit öffentlichen Telefonnummernverzeichnissen möglich. Telefonnummern, die sich auf diese Art nicht verifizieren lassen, müssten aber nach den vorgenannten Verfahren eine Validierung erfahren.

Bisher wird ein entsprechender Prozess von den meisten Unternehmen in der Praxis nicht realisiert. Oft ist den Unternehmen gar nicht bekannt, dass an den Nachweis der Einwilligung in Telefonwerbung die gleichen Anforderungen wie bei der Werbung per E-Mail gestellt werden. Es besteht jedoch das Risiko, dass die vorhandenen Datenbestände aufgrund von Rechtswidrigkeit wertlos sind. Als Folge drohen die Abmahnung von Wettbewerbern und Verbraucherverbänden sowie aufsichtsbehördliche Maßnahmen wie Löschanordnung oder sogar ein Bußgeld. Werbetreibende sowie die Direktmarketing-Branche insgesamt stehen daher vor der Entscheidung, ob ein entsprechender Prozess zur Validierung der Telefonnummern zukünftig umgesetzt werden soll. Derzeit sind keine weitergehenden Maßnahmen der Aufsichtsbehörden bekannt. Dennoch ist aufgrund der bestehenden Risiken zu empfehlen, einen entsprechenden Validierungsprozess im Rahmen der Telefonwerbung im Unternehmen zu etablieren.

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