Die Verschärfung der Investitionskontrolle im Außenwirtschaftsrecht

Nachdem die sektorübergreifende Investitionskontrolle seit der Übernahme der Kuka AG durch einen chinesischen Investor mehrfach verschärft wurde, weitet die Bundesregierung deren Anwendungsbereich abermals deutlich aus. Zudem wird die Verordnung (EU) 2019/452 vom 19. März 2019 („Screening-Verordnung“) ab Anfang Oktober 2020 Geltung entfalten.

Die Investitionskontrollen im Außenwirtschaftsrecht

Die Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) differenziert zwischen zwei Investitionskontrollverfahren: Die sektorspezifische Investitionskontrolle (§§ 60 ff. AWV) greift vor allem dann, wenn ein ausländischer Investor mindestens 10% der Stimmrechte an einem Rüstungsunternehmen erwirbt. Ein solcher Erwerb ist „schwebend unwirksam“, bis das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) die Freigabe erteilt. Die sektorübergreifende Investitionskontrolle (§§ 55 ff. AWV) greift hingegen branchenunabhängig und insbesondere dann, wenn ein ausländischer Investor aus einem Nicht-EU-Mitgliedsstaat den Schwellenwert von 10% oder 25% der Stimmrechte an einer deutschen Zielgesellschaft überschreitet. Ist das BMWi der Auffassung, dass eine Transaktion die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik berührt, können erwerbsbeschränkende Maßnahmen ergriffen werden (z.B. die Untersagung der Transaktion). Welcher der Schwellenwerte Anwendung findet, hängt davon ab, ob die Branche der Zielgesellschaft von einem Katalog im Gesetz erfasst ist (z.B. Unternehmen der sog. Kritischen Infrastruktur wie Stromnetzbetreiber). Fällt die Zielgesellschaft in diesen Katalog, gilt nicht nur der Schwellenwert von 10%, sondern auch eine Meldepflicht des Erwerbers.

Änderungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG)

Durch die Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes („AWG“) hat der Gesetzgeber mehrere Regelungen der Investitionskontrolle überarbeitet und verschärft. Zum Erlass erwerbsbeschränkender Maßnahmen war bisher eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig. Nach der neuen Rechtslage reicht eine voraussichtliche Beeinträchtigung aus, die Gefährdungsschwelle wurde also abgesenkt. Zudem darf der Gesetzgeber die Auswirkungen einer Transaktion auf einen anderen EU-Mitgliedstaat oder auf Projekte und Programme von Unionsinteresse berücksichtigen. Daneben wurden die Fristensystematik und die Handlungspflichten übersichtlicher gestaltet. Die Verfahrensfristen können nun verlängert und gehemmt werden – eine Frist kann auch neu zu laufen beginnen. Zusätzlich wurden bei meldepflichtigen Erwerben (s.o.) auch neue Verbotstatbestände implementiert. Von nun an ist es untersagt, unternehmensbezogene Informationen und Technologien vor oder während eines laufenden Prüfverfahrens an den Erwerber herauszugeben. Wird hiergegen verstoßen, kann dies mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden.

Änderungen in der Außenwirtschaftsverordnung (AWV)

Im Rahmen der 15. Änderungsverordnung (sog. „Corona-Novelle“) wurde bei der sektorübergreifenden Investitionskontrolle insbesondere der Katalog angepasst, in dem die meldepflichtigen Branchen enthalten sind (s.o.). Die neuen Fallgruppen in Nr. 7 bis 11 sind der COVID-19-Pandemie geschuldet und beziehen sich vor allem auf Unternehmen aus dem Gesundheitssektor (z.B. Hersteller von Schutzausrüstung, wie FFP2- und FFP3-Masken oder Hersteller wesentlicher Arzneimittel und Impfstoffe). Daneben greift der Gesetzgeber erstmals auf investorenbezogene Prüfkriterien zurück. Künftig kann das BMWi z.B. berücksichtigen, ob der Erwerber von einem Drittstaat kontrolliert wird oder bereits an Aktivitäten beteiligt war, die Auswirkungen auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit hatten. Klargestellt wird nun auch, dass der Asset Deal vom Erwerbsbegriff erfasst ist. Diese Änderungen sind allerdings nur ein erster Schritt. Es ist damit zu rechnen, dass weitere Anpassungen im Laufe der kommenden Monate erfolgen werden und der Katalog im Gesetz um weitere Schlüsselbranchen (z.B. Robotik und Halbleiter) ergänzt wird.

Änderungen durch die Screening-Verordnung

Ab dem 11. Oktober 2020 entfaltet die neue Screening-Verordnung Geltung. Diese schafft einen Rahmen zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen auf Unionsebene. Darüber hinaus wird auch ein neuer Kooperationsmechanismus implementiert. Von Relevanz sind zwei Aspekte: Einerseits steht es den Mitgliedstaaten frei zu entscheiden, welche Direktinvestitionen nach nationalem Recht geprüft werden sollen. Andererseits enthält die Verordnung ebenfalls einen Katalog mit Faktoren, die die Mitgliedstaaten bei einer Investitionskontrolle berücksichtigen dürfen. Abweichend vom nationalen Recht erfasst die Screening-Verordnung auch Schlüsseltechnologien (z.B. Unternehmen aus den Bereichen Künstliche Intelligenz, Robotik und Halbleiter) sowie die Versorgung mit kritischen Ressourcen. Es ist davon auszugehen, dass das BMWi diese Faktoren ab Oktober 2020 im Rahmen der Investitionskontrolle ebenfalls heranziehen wird.

Fazit

Durch die Erweiterung des Katalogs wird die Anzahl der meldepflichtigen und somit vom BMWi zu prüfenden Transaktionen steigen. Die neuen Verbotstatbestände machen eine Unternehmensprüfung (Due Diligence) komplizierter, da bei der Herausgabe unternehmensbezogener Informationen strafrechtliche Risiken bestehen. Will beispielsweise ein chinesischer Erwerber ein deutsches Unternehmen aus der Medizinbranche oder der Halbleiterindustrie übernehmen, ist der Erwerb möglicherweise meldepflichtig und die Herausgabe bestimmter Informationen im Rahmen der Due Diligence untersagt. Durch die Novellierung schafft der Gesetzgeber somit neue Hürden für ausländische Investoren. Deshalb ist es zweckmäßig, mögliche außenwirtschaftsrechtliche Risiken frühzeitig zu identifizieren, um die Transaktion und deren Zeitplan nicht zu gefährden.

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