EuGH zur Umsatzermittlung bei Inhouse-Vergaben: Verschärfte Anforderungen für kommunale Konzernstrukturen

Der EuGH hat mit Urteil vom 15. Januar 2026 eine richtungsweisende Entscheidung getroffen und die Regelungen für Inhouse-Vergaben im EU-Vergaberecht konkretisiert. Dieses Urteil hat potentielle Folgen für die Beauftragung öffentlich beherrschter Unternehmen, die in Konzernstrukturen organisiert sind.

Hintergrund

Inhouse-Vergaben ermöglichen es Kommunen, bestimmte Aufträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens an eigene Gesellschaften zu vergeben (vgl. § 108 GWB). Voraussetzung hierfür ist unter anderem die Erfüllung des sog. Tätigkeitskriteriums, wonach mehr als 80 % der Tätigkeiten einer beauftragten juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen müssen, mit denen sie von den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen, von denselben öffentlichen Auftraggebern kontrollierten juristischen Personen betraut wurden (Art. 12 Abs. 1 RL 2014/24/EU; § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Die 80 % werden dabei grundsätzlich am durchschnittlichen Gesamtumsatz der vergangenen drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags gemessen.

Dem EuGH wurde im Wege einer Vorabentscheidung ein Fall aus den Niederlanden vorgelegt. Eine von mehreren Gemeinden gemeinsam kontrollierte juristische Person wurde innerhalb eines komplexen öffentlichen Beteiligungskonstrukts mit der Erbringung von Abfallentsorgungsleistungen beauftragt. Die Beauftragung erfolgte ohne Durchführung eines vorgeschalteten Vergabeverfahrens unter Verweis auf das sog. Inhouse-Privileg. Die beauftragte Gesellschaft war die Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe mit mehreren Tochtergesellschaften. Diese generierten ihre Umsätze in erheblichem Umfang am wettbewerblichen Markt. 

Der EuGH hatte sich in diesem Zusammenhang mit der Frage zu befassen, ob bei der Prüfung des Tätigkeitskriteriums innerhalb eines Konzerns ausschließlich auf die unmittelbar beauftragte Gesellschaft abzustellen oder ob auch der Konzernumsatz zu berücksichtigen ist.

Zusammenfassung der Entscheidung des EuGH

Der EuGH verschärft mit seiner Entscheidung die Voraussetzungen für Inhouse-Vergaben in Konzernstrukturen. Denn er führt aus, dass es „in dem Fall, dass diese Voraussetzung anhand des Kriteriums des Umsatzes beurteilt wird und die kontrollierte juristische Person die Muttergesellschaft einer Gruppe ist, erfordert, auch den Umsatz der anderen Einrichtungen dieser Gruppe zu berücksichtigen“ sind. Bei der Berechnung ist damit der konsolidierte Umsatz zugrunde zu legen, den die kontrollierte juristische Person als Muttergesellschaft den hierfür geltenden Vorschriften entsprechend zu ermitteln hat.

Damit ist das Tätigkeitskriterium nicht rein formal, sondern funktional auszulegen. Denn eine isolierte Betrachtung der beauftragten Gesellschaft würde nach der Begründung des EuGH die Möglichkeit der formalen Gestaltung zur Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften eröffnen. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sei eine solche Auslegung geboten.

Somit ist bei der Prüfung des Tätigkeitskriteriums – jedenfalls bei der Muttergesellschaft eines Konzerns – nicht allein auf den Umsatz dieser abzustellen, sondern auf den konsolidierten Umsatz der gesamten Unternehmensgruppe abzustellen ist. Für den zu entscheidenden Fall bedeutet dies, dass die Inhouse-Voraussetzungen nicht vorliegen. 

Praxistipp

Die Entscheidung dürfte insbesondere für kommunale Unternehmensgruppen erhebliche praktische Bedeutung haben. Öffentliche Auftraggeber sollten daher bestehende Inhouse-Strukturen und insbesondere die Umsatzstruktur konzernverbundener Gesellschaften überprüfen. In Zukunft wird sich hier allerdings noch zeigen müssen, ob sich die Entscheidung des EuGH auch auf Konstellationen erstreckt, bei denen nicht die Konzernmutter, sondern eine andere (Tochter-) Gesellschaft beauftragt werden soll. Es bestehen gute Gründe, dies dann anders zu betrachten.