Aktuelles Recht

Wie öffentlichen Auftraggebern der Übergang gelingt

Rechtssichere Vertragsgestaltung im Lichte des neuen Bauvertragsrecht

Bereits in der letzten Ausgabe des MBULLETIN haben wir über die Grundzüge der Reform des Bauvertragsrechts informiert, die zum 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist. Die öffentliche Hand treibt nach wie vor eine Frage um: Sind bewährte Bauvertragsmuster zukunftsfähig?

Die VOB/B berücksichtigt die Reform des Bauvertragsrechts nicht

Zentraler und von öffentlichen Auftraggebern zwingend einzubeziehender Bestandteil eines jeden Bauvertrages ist Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B). Die VOB/B in der aktuellen Ausgabe 2016 ist zum 18. April 2016 in Kraft getreten. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das neue Bauvertragsrecht noch mitten im politischen Willensbildungsprozess. Folglich berücksichtigt die VOB/B 2016 die Gesetzesänderungen nicht. Beim Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) als Herausgeber der VOB steht eine mögliche Anpassung der VOB/B an das neue Gesetzesrecht auf der Agenda. Gleichwohl wird diese erst im Laufe des Jahres erwartet.

Rechtsunsicherheit bei öffentlichen Auftraggebern

In der juristischen Fachliteratur ist bereits eine heftige Diskussion darüber entbrannt, ob zentrale Bestimmungen der VOB/B im Angesicht des neuen Bauvertragsrechts AGB-rechtlich noch haltbar sind. Öffentliche Auftraggeber äußern daher die nachvollziehbare Befürchtung, durch Einbeziehung der VOB/B sehenden Auges unwirksame Vertragsbestimmungen zu treffen.

Das neue Bauvertragsrecht stellt die aktuelle VOB/B auf den AGB-Prüfstand

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Rechtssinne dar, die grundsätzlich der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Das AGB-Recht sieht für die VOB/B allerdings eine Sonderregelung vor.

Die VOB/B unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, sofern sie ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt in den Vertrag einbezogen wird. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die VOB/B ein ausgewogenes Regelwerk darstellt, welches gleichsam die Interessen von Auftraggebern und Auftragnehmern angemessen berücksichtigt und damit keiner gesonderten AGB-Kontrolle bedarf.

Jede noch so unerhebliche Abweichung von der VOB/B stört dieses Interessengleichgewicht und führt dazu, dass sämtliche VOB/B-Klauseln der isolierten Inhaltskontrolle ausgesetzt sind. Auf den ersten Blick völlig harmlose Bestimmungen, die in der Vertragspraxis weit verbreitet sind, wie etwa eine nach den Vertragsbedingungen zwingend vorzunehmende förmliche Abnahme, stellen nach obergerichtlicher Rechtsprechung eine inhaltliche Abweichung von der VOB/B dar.

Insoweit ist größte Vorsicht geboten. Denn mit dem neuen Bauvertragsrecht verändern sich die gesetzlichen Leitbilder und somit die Maßstäbe, die bei der Inhaltskontrolle an die jeweils zu überprüfende VOB/B-Klausel anzusetzen sind. Die Diskussion, ob die Nachtragsregelungen der VOB/B künftig AGB-rechtlich haltbar sind, ist bereits in vollem Gange. Das neue Bauvertragsrecht sieht nämlich eine gegenüber der VOB/B erheblich veränderte Nachtragsabwicklung vor und stellt bei der Nachtragsvergütung auf die tatsächlichen Kosten ab, während die VOB/B seit jeher vom Grundsatz der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung ausgeht. Ob die VOB/B insoweit mit den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes vereinbar und damit wirksam ist, erscheint durchaus zweifelhaft.

Unveränderte Einbeziehung der VOB/B als Gebot der Stunde?

Öffentliche Auftraggeber tun gut daran, sich nicht auf dieses Vabanquespiel einzulassen. Denn eine Fehleinschätzung kann im Einzelfall gravierende wirtschaftliche und terminliche Konsequenzen für das Bauvorhaben nach sich ziehen.

Auch das Bundesbauministerium sah sich angesichts der vorherrschenden Rechtsunsicherheit dazu veranlasst, mit Erlass vom 18. Mai 2017 darauf hinzuweisen, dass im Bundeshochbau weiterhin die VOB/B – und zwar unverändert – als vertragliche Grundlage zu vereinbaren sei. Darüber hinaus werde das Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) überprüft, „um die Rechtssicherheit der im Bundeshochbau geschlossenen Verträge zu erhöhen“.

Einführung des VHB 2017

Diese Überprüfung hat das Bundesbauministerium zwischenzeitlich abgeschlossen und mit Erlass vom 8. Dezember 2017 das VHB in der Fassung 2017 eingeführt. Um „jedes Risiko der Abweichung von der VOB/B zu vermeiden“ und die „AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B nicht zu gefährden“, wurden die in den Formblättern 214 und 215 enthaltenen Vertragsbedingungen massiv gekürzt und umstrukturiert. Wiederholt weist das Bundesbauministerium darauf hin, dass die VOB/B vollständig und unverändert in den Vertrag einzubeziehen sei.

Fazit:

Ob die bewährten Vertragsmuster zukunftsfähig sind, kann nicht pauschal mit Ja oder Nein beantwortet werden. Vielmehr ist es – wie so oft – eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Bestehende Vertragsmuster müssen einer eingehenden rechtlichen Überprüfung unterzogen und gegebenenfalls angepasst werden. Auch Projektsteuerer und Planer müssen mit der geschilderten Gemengelage konfrontiert werden und ihre Prozesse auf das neue Recht anpassen. Für alle Beteiligten gilt: Vorsicht ist besser als Nachsicht. Denn letztere kann teuer zu stehen kommen.



Rechtsgebiete: Öffentliches Recht, Umweltrecht, öffentliches Bau- und Planungsrecht

Branchen & Lösungen: Immobilien und Bauen

Zurück zur Übersicht